О распространении рекламы по сетям электросвязи

Информация для хозяйствующих субъектов и граждан о практике применения ФЗ «О рекламе»

Воронежское УФАС России, являясь на территории Воронежской области уполномоченным органом по осуществлению контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о рекламе, а также в целях обобщения практики применения законодательства Российской Федерации о рекламе, информирует о следующем.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»), распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласно пункту 35 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи", под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
Тем самым, к сетям электросвязи относятся телефонная, факсимильная, подвижная радиотелефонная связь, сеть Интернет и другие.
Распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика.
Предварительное согласие абонента на получение рекламы посредством телефонной связи, sms-сообщений на номер мобильного телефона также возможно при заключении договора с оператором мобильной связи, либо в договоре с иным хозяйствующим субъектом.
В связи с чем, при согласии абонента или адресата на получение рекламы или какой-либо коммерческой информации по электронной почте или посредством телефонной (мобильной) связи, нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» отсутствует.
Если адресат либо абонент такого согласия не давал, то указанные действия по распространению рекламы противоречат законодательству и не допускаются.
Судебная практика придерживается аналогичных выводов.
Так, например, в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2008 N 17АП-5887/2008-АК отмечено, что рассылка информации о новогодних подарках проводилась кондитерской фабрикой посредством сети Интернет на электронные адреса 20 абонентов в период с 14.10.2007 по 16.10.2007, в том числе и на электронный адрес индивидуального предпринимателя без предварительного его согласия на получение рекламы, в связи с чем суд пришел к выводу о законности и обоснованности решения Пермского УФАС России от 11.04.2008 N 061-08-р, выданного по делу о нарушении законодательства о рекламе, о признании такой рекламы ненадлежащей.
В соответствии с частью 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе», не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Указанная выше норма запрещает так называемый спам, то есть массовую рассылку рекламы или иной коммерческой информации лицам, не выражавшим желания их получить, посредством sms-сообщений на номер мобильного телефона либо по электронной почте.
Согласно пункту 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении правил оказания телематических услуг связи», под спамом понимается телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя.
Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, сети Интернет всегда предполагает персонифицированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который получает данную информацию. Поскольку распространяемые сообщения направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования / услугам, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, они являются рекламой.
Законодательством Российской Федерации о рекламе запрещается не только применение средств выбора без участия человека, но и набор абонентского номера в целях распространения рекламы, в том числе и тогда, когда этим занимается отдельный сотрудник, то есть, отбор работником номеров, на которые должны отправляться sms-сообщения рекламного характера не может свидетельствовать о соблюдении требований ФЗ «О рекламе» (Определение ВАС РФ от 16.02.2009 N 15732/08).
Если рассылка sms-сообщений по каналам телефонной связи осуществляется человеком, деятельность которого заключается в наборе номеров абонентов или добавление их в список адресатов рассылки, то в этом случае рассылка не будет автоматической.
В качестве примера можно привести Постановление ФАС Уральского округа от 06.09.2007 N Ф09-7212/07-С1, в котором указано, что автор рассылки sms-сообщений распространял информацию путем автоматического дозванивания и автоматической рассылки по комплексной автоматизированной программе выборки без предварительного согласия абонентов на получение рекламы, что является нарушением требований законодательства Российской Федерации о рекламе.
Таким образом, распространение рекламы по электронной почте или посредством телефонной (мобильной) связи без предварительного согласия получателя, либо посредством проведения автоматической рассылки, противоречит требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе и не допускается.
Лица, нарушающие требования статьи 18 ФЗ «О рекламе», могут быть привлечены к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде наложения штрафа: на граждан - от 2000 до 2500 руб., на должностных лиц - от 4000 до 20 000 руб., на юридические лица - от 100 000 до 500 000 руб.